Uno más
uno, dos. Uno más dos, tres. Dos no es igual a tres
Por Jorge Scala
Anoto un breve pero justo fallo de la sala F de la Cámara Nacional
Civil. Haciendo justicia, es decir, "dando a cada uno lo suyo", se rechazó el
amparo de dos lesbianas que pretendían contraer matrimonio. Quedó sentado,
entonces, que las nupcias se reservan -exclusivamente- para dos personas de
sexos complementarios. Como no podía ser de otra manera. Me detendré
sintéticamente en dos cuestiones: a) la elección incorrecta de la vía del
amparo; y b) el remanido asunto de la "no discriminación".
1 Un uso abusivo del amparo
Es verdad que nuestros
parlamentos y poderes ejecutivos -tanto nacionales, cuanto provinciales y
municipales-, desde hace casi 25 años, están dictando y aplicando muchas normas
inconstitucionales. En parte es el resultado inevitable de no exigir requisitos
de idoneidad en la materia a los candidatos a legisladores. El modelo
parlamentario francés está agotado. Tanto como nuestros "hombres fuertes" de
turno. Eso es cierto. Pero ello no autoriza a abusar de la figura del amparo
para intentar una relectura de nuestra Carta Magna, contraria a su propio texto
y pacífica interpretación.
Desde que hay normas
jurídicas en territorio argentino, el matrimonio ha sido siempre y pacíficamente
aceptado como la unión de personas y bienes de un varón con una mujer, que
buscan perpetuar su amor procreando hijos. Desde hace 400 años esto ha sido así
y nadie lo ha cuestionado. La primera queja es la que surge de la parte actora
en la sentencia aquí anotada.
El art. 1º de la ley
16.986 exige -como requisito de admisibilidad- que la acción de amparo se dirija
contra un acto de la autoridad pública, que lesione un derecho o garantía
reconocidos por la Constitución Nacional,
"con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Ahora bien, una institución
fundamental para la vida social -el matrimonio-, que durante cuatro siglos
ininterrumpidos se ha configurado -conforme las leyes vigentes pacíficamente-
entre una mujer y un varón, no puede contrariar de modo "manifiesto" nuestra
Carta Fundamental. Máxime cuando el matrimonio heterosexual, monogámico e
indisoluble regía también antes, durante y después de nuestra independencia y de
la promulgación de la
Constitución de 1853.
Se ha abusado de la
vía procesal del amparo, buscando quizá un camino rápido para eludir el estudio
sereno y profundo de la cuestión. Los jueces de primera instancia deben ser más
estrictos al juzgar la admisibilidad formal de los amparos, rechazando los que
son manifiestamente improcedentes, como el aquí analizado.
2 El matrimonio es una cosa, el homomonio
otra tan diferente, que es su contraria
Es importante ir al
grano en la cuestión de fondo. Aquí se presentaron un par de personas del mismo
sexo, pretendiendo contraer matrimonio y anotarlo en el Registro Nacional de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
2.a. Previo a
cualquier análisis jurídico, es necesario estudiar la realidad de las cosas; el
thema decidendum. Dicho de otro modo, se impone discernir si es lo mismo que se
casen Juan y María; o, en cambio Juan y Juan, o María y María. Obviamente, si es
lo mismo, cualquiera de los tres supuestos implica un matrimonio. Pero si no es
lo mismo, entonces la primera de las opciones será matrimonio(1), la segunda
homomonio y la tercera lesbomonio; o si se prefiere, las alternativas segunda y
tercera pueden denominarse homomonio(2).
Como regla general,
las personas mayores de edad tenemos libertad para fijar domicilio y resolver
con quién o quiénes convivimos. Mientras haya acuerdo entre las partes, y
ocupemos con un título jurídico válido un inmueble, nadie puede molestarnos por
tales decisiones. Además, cada quien puede hacer lo que le parezca oportuno en
su dormitorio. En principio, ni al derecho ni a la ley les importa nada de eso.
Desde luego que si lo que "hacen" es un hijo; obviamente, éste sí que es alguien
que interesa al ordenamiento jurídico, tanto o más que sus progenitores. Los
hijos importan por una razón elemental: porque como los humanos somos mortales,
para que la especie humana subsista es necesario el nacimiento de nuevas
personas; de lo contrario, pasaríamos a ser una de las tantas especies
extinguidas en este planeta. Hay, entonces, sobrado motivo para que el derecho
se ocupe tanto de los hijos, cuanto de los padres.
Ahora bien, por una
sabia decisión de la naturaleza, resulta que hagan lo que hagan en sus
dormitorios -o donde quieran, pues el problema no es geográfico, sino
biológico-, Juan con Juan o María con María jamás van a poder tener un hijo
entre sí. En los miles de años de humanidad, nunca jamás nadie pudo hacerlo de
ese modo. La ciencia explica perfectamente el porqué de esta imposibilidad. A
ella me remito, brevitatis causae.
Por otra parte, es
fuerza reconocer que la gente se casa porque persigue dos objetivos: 1°)
fundar una comunidad de vida y de bienes entre dos personas, "hasta que la
muerte los separe"(3); y 2°) tener, criar y educar hijos comunes(4). Si
falta alguno de estos elementos, las personas no contraen matrimonio. En efecto:
a) para convivir no hacen falta papeles ni ceremonias; b) para establecer un
régimen económico válido inter partes es suficiente -más práctico y más barato-
una declaración detallada de voluntad ante escribano público; y c) si no quieren
descendencia común, ¿para qué van a casarse?; es mucho más lógico vivir libre de
ataduras autoimpuestas, sin ninguna finalidad...
Es cierto que a veces
los matrimonios fracasan y cesa la convivencia; también es verdad que no todas
las personas pueden tener hijos propios. Ninguna de estas posibilidades invalida
lo dicho, pues son hechos sobrevinientes que -sin duda- contrarían los planes de
los contrayentes, pero que no pueden modificar su voluntad inicial en forma
retroactiva. Dicho de otro modo, pase lo que pase luego, contrajeron sus nupcias
con el fin de establecer entre ellos una comunidad de vida y bienes, y para
engendrar hijos comunes. Este hecho real es inmodificable.
2.b. Por otro lado,
tenemos el caso de María y María -o Juan y Juan-. Según manifiestan al oficial
del Registro Civil, desean establecer una comunidad de vida y de bienes. Les
creo, aunque no comprendo en qué los pueda enriquecer tal estilo de vida(5),
pues los iguales no son aptos para complementarse; o, como sabiamente decíamos
de niños: "pan con pan, comida de zonzo", modo no académico de expresar idéntica
realidad. Sin embargo, reconozco que la mayor o menor pobreza de tal convivencia
es asunto que no me concierne. Esto en cuanto al compartir un techo. Pero hete
aquí que respecto de los hijos, la elección voluntaria de un compañero del mismo
sexo implica la deliberada elección de la esterilidad, como opción definitiva y
absoluta respecto de sí mismo y del conviviente(6).
Entonces, subjetiva y
objetivamente, María y María -o Juan y Juan- desean y realizan algo
completamente diferente al matrimonio. En efecto, el primer principio de la
lógica -el de no contradicción- es sumamente cruel. No pueden ser lo mismo: a)
querer y hacer todo lo posible para tener hijos; que b) no querer y volver
imposible el tener hijos. Y si son cosas diferentes, no pueden tener ni el mismo
nombre -sería vulnerar la lógica-, ni la misma regulación jurídica, porque sería
violentar la justicia, cometiendo una injusticia.
Desde el punto de
vista lógico, Aristóteles lo explicó muy bien. En efecto: "...En una palabra, en
todos los casos en que un sujeto no puede admitir la coexistencia de dos cosas,
decimos que estas cosas son opuestas", y más adelante precisa el tipo de
oposición, al afirmar: "Se llaman contrarias las cosas de géneros diferentes que
no pueden coexistir en el mismo sujeto"(7). Tenemos entonces que matrimonio y
homomonio son cosas opuestas, más precisamente, contrarias; pues son "cosas de
géneros diferentes que no pueden coexistir en el mismo sujeto". Es tan absurdo
decir que son lo mismo, como sostener que es idéntico ser casado que viudo...
Digámoslo con
franqueza: no es que el Registro Civil argentino les impidió a María y María,
casarse; sino que, muy por el contrario, María y María jamás quisieron contraer
matrimonio. Y como querían otra cosa que no es registrable -porque a nadie le
interesa, fuera de ellas mismas-, el Registro se negó a anotarlas. Así de
simple.
3 No permitamos que nos discriminen
ellos:
los discriminadores
Hay filósofos,
psicólogos y sociólogos que desde hace varios siglos vienen afirmando que la
realidad se crea con la inteligencia o con la voluntad -según los autores-. Esto
no tiene nada de raro, pues a lo largo de la historia muchos de tales pensadores
han dicho cualquier cosa. En cambio, lo que resulta muy extraño es que haya
gente que realmente imagine que con su voluntad puede hacer la realidad. Podría
poner algunos egregios ejemplos de ello, en la política nacional actual, pero
prefiero no exasperar al lector recordándole esas mentiras.
Hemos visto que los
homosexuales no quieren tener hijos, ni quieren contraer nupcias. Siendo esto
así, luce evidente que no pueden registrar su unión, como si fuera un
matrimonio. Porque no lo es, y porque su voluntad implícita -pero real- es no
casarse. Ahora bien, las gentes que creen -con una fe religiosa, pero sin Dios-
que con su inteligencia o con su voluntad pueden crear la realidad están
dispuestas a presentarse ante el oficial del Registro Civil para que anote como
matrimonio aquello que todos sabemos que no lo es. Y luego del rechazo, provocar
el inútil desgaste jurisdiccional aquí anotado.
3.a. Algún
tolerante(8) podría contemporizar: -Ya sé que no es lo mismo el matrimonio que
el homomonio; pero contentemos a todos, registremos a cada uno de los que
quieran anotarse...
El asunto es que si
todo es matrimonio; a la postre, nada es matrimonio; y se rompe el tejido
social; puesto que -como acertadamente subraya el fallo analizado- "...el
matrimonio trasciende la esfera íntima de los cónyuges. Como bien se ha dicho,
la institucionalización matrimonial, ’’apunta a la organización social y, como
tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el legislador ha
considerado razonables’’".
Ahora bien, nuestro
legislador optó por considerar razonable la regulación matrimonial, conforme el
dictado de la naturaleza, al prescribir -con rango constitucional-, que: "La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado"(9), y que "se debe conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo"(10); y también:
"Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para
poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia"(11). Por otra parte, textos
de idéntica jerarquía, regulan la calidad de los contrayentes. En efecto, "se
reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia"(12). Una interpretación armónica de todos estos textos lleva a una
conclusión unívoca: el matrimonio sólo puede ser la unión entre una mujer y un
varón, de la que se originan los hijos. Cualquier otro tipo de unión sexual, ni
es natural, ni fundante de la sociedad, ni debe ser protegida por el Estado.
En otra oportunidad
sostuve -y aprovecho para reafirmarlo- que, "en síntesis, el lobby homosexual
pretende lo siguiente: reducir la sexualidad al aspecto genital placentero,
rechazando todo compromiso intergeneracional(13); y pretendiendo, a la vez, no
sólo el reconocimiento, aceptación y loa social, sino que sea la misma sociedad
a la que perjudican, la que financie -al menos en parte-, su decisión de
marginarla de sus propias vidas. Sin que ellos le den nunca nada a la sociedad,
ésta debería darles a ellos todo lo que demanden. Y esto es intrínsecamente
injusto y antijurídico"(14).
3.b. Corro el riesgo
de ser estigmatizado con el vocablo "homofóbico" -de ambiguo significado, pero
siempre peyorativo-. Es el albur que sufre en estos tiempos quien desea decir
públicamente la verdad o, al menos, lo que indica el sentido común. Protesto. No
les tengo ninguna fobia a los homosexuales. Por el contrario, siempre he
procurado ayudarlos, en lo que me ha sido posible y en lo que me han permitido.
Por eso no puedo engañarlos, ni optar por un silencio cómplice. Me preocupan sus
muchos problemas; el principal quizá: el rechazo visceral de su propia realidad,
que lleva a algunos de ellos a iniciar acciones judiciales, como la aquí
relatada sucintamente.
Me preocupa que "en
Dinamarca, el país con la más larga historia en cuanto al mal llamado
’’matrimonio’’ homosexual se refiere, entre 1990 y 2002, los hombres
heterosexuales casados morían a la edad promedio de 74 años, mientras que los
homosexuales varones ’’casados’’ lo hicieron a la edad promedio de 51 años. En
Noruega, los heterosexuales casados morían a los 77, en promedio; mientras que
los sodomitas morían a los 52. En el caso de las mujeres la diferencia es
similar: las casadas morían en promedio a los 78, mientras que las lesbianas en
unión homosexual legal lo hacían a los 56"(15). Es decir, que los homosexuales
en unión, viven 22, 23 ó 25 años menos, que los varones o mujeres que han
contraído matrimonio. Y eso también me preocupa, y mucho.
Hoy día, que todo es
un problema "de salud pública", me preocupa que el Estado combata el tabaco
-porque quita entre 1 y 7 años de vida-; y, paralelamente, sea el mismo Estado,
el que promueva la homosexualidad(16), que quita entre 22 y 25 años de vida...
voces:
constitución nacional - familia - matrimonio - bioética - salud
pública
1 - Del latín matri munus, vale decir, el
oficio de la madre.
2 - Las denominaciones homomonio y
lesbomonio las aplico únicamente a efectos sociológicos o lingüísticos, es
decir, me limito a ponerle un nombre a un hecho que se da en la realidad. Pero
el reconocimiento de su existencia no implica que tal hecho deba tener
regulación jurídica de ninguna especie. Y esto sin menoscabo de los legítimos
afectos humanos. Por ejemplo: todos reconocemos la importancia fundamental de la
amistad para la madurez humana. Al punto que todos los seres humanos tenemos
amigos. Sin embargo, la amistad jamás ha sido regulada en ningún sistema
jurídico, de ninguna cultura, en ninguna época histórica. Por la sencilla razón
de que los afectos no se regulan. Sólo se regulan algunas consecuencias de los
afectos, las que son relevantes para el bien común: nupcias,
paternidad-filiación, patria potestad, etcétera. El resto sólo le interesa a los
involucrados.
3 - Hecho que no puede discutirse, pues
hasta los divorcistas más recalcitrantes lo reconocen.
4 - Algunos contrayentes desean posponer
por un tiempo el nacimiento de un vástago, imaginando erróneamente que tal
situación los beneficiaría. Sin embargo, ello no empece a que también se casan
porque desean tener hijos comunes.
5 - La comunidad de bienes, en algunos
casos, podría enriquecer a alguna de las partes. Pero eso es harina de otro
costal...
6 - Obviamente, si son fértiles,
biológicamente podrían tener hijos con alguien del sexo complementario. Pero en
ese caso, la descendencia sería fuera de la unión homosexual o lésbica.
7 - Metafísica, Libro V (D), 10.
8 - En el lenguaje vulgar hay otro
adjetivo, más apropiado para describir tales personalidades...
9 - Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 17, inc. 1º. Un texto similar se contiene en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 16, inc. 3º y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23, inc. 1º.
10 - Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art. 10, inc. 1º.
11 - Convención sobre los Derechos del
Niño, Preámbulo.
12 - Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 23, inc. 2º.
13 - "El homosexual rechaza su origen,
pues un varón y una mujer le dieron vida; y rompe la cadena con el futuro, al
cercenar voluntariamente toda posibilidad de procrear al modo humano. Por tanto,
rompe con la generación anterior e impide la llegada de la posterior".
14 - Conf. Derecho argentino y "uniones
homosexuales", ED, 212-927.
15 - Ponencia de los Dres. Paul y Kirk
Cameron, en la
Convención anual de la Eastern Psychological
Association (EPA), según informa el cable de AICA, fechado en Filadelfia
(EE.UU.), el 29-6-07.
16 - La intervención del INADI en el caso
que nos ocupa es prueba de ello. Además, la promoción de las conductas
homosexuales es política del actual gobierno nacional, pues el decreto 1086/05,
del presidente de la
República, fija como política de Estado: la legalización de las
uniones homosexuales (n° 53), el otorgamiento de derechos similares a
los matrimoniales (n° 19) y de privilegios jubilatorios (n° 20),
la autorización de las operaciones mutiladoras -que simulan imposibles cambios
de sexo- (n° 21), y la promoción de la homosexualidad en los libros de
texto escolar (n° 163).
Publicado
en - ED, 30/10/2007, nro 11.872